Recensione di Marco Mangiabene

Con la consueta attenzione che dedico ai suoi scritti, ho letto e meditato Il salvagente della forma, il libro che Natalino Irti ha pubblicato con gli editori Laterza, il quale – come scrive lui - potrebbe recare il titolo Nichilismo giuridico II , perché svolge ulteriormente e integra gli argomenti di Nichilismo giuridico, con l'attenzione rivolta principalmente al formalismo giuridico come corrispettivo dell'indifferenza contenutistica del diritto che una diffusa mentalità giuspositivistica considera pura tecnica sociale priva di ogni contenuto di valore.

Come ho già scritto nella recensione di Nichilismo giuridico, la rivoluzione del piano d'immanenza – ovvero il passaggio dal piano della trascendenza a quello dell'immanenza – è elemento peculiare dell'età moderna, che, nella visione di Spinoza, comporta l'assolutezza della democrazia e una coincidenza perfetta dell'orizzonte dell'immanenza stessa con quello dell'ordine politico democratico. Nel campo giuridico viene meno ogni dualismo – di carattere teologico, giusnaturalistico o giusrazionalistico – e il diritto positivo diventa, così, espressione assoluta e arbitraria della volontà, completamente svincolato da ogni contenuto di valore. Irti cita Nietzsche il quale, nell'aforisma 459 di Menschliches, Allzumenschliches ( Umano, troppo umano ) - tratteggiando limpidamente la peculiarità della modernità giuridica – afferma: “ Ma dove il diritto non è più, come da noi, tradizione, esso può essere solo imposto, solo costrizione; noi tutti non abbiamo più un senso tradizionale del diritto, perciò dobbiamo accontentarci di diritti arbitrarii, che sono espressione della necessità che esista un diritto”. Infatti , la modernità giuridica è estranea sia alla conformità all'ordine cosmico – l'armonia tra divinità, natura e storia -, sia all'antitesi teorizzata dai sofisti tra fusis e nomos , sicché nichilismo e positivismo giuridico sono esiti necessari della complessa trasformazione che la caratterizza. La produzione normativa diventa espressione assoluta e arbitraria della volontà. Cessato ogni dualismo e rotto il legame con la tradizione, la produzione normativa e la vita stessa del diritto si identificano con i procedimenti produttivi delle norme ed emerge con evidenza il problema della forma. A tale riguardo, Irti giustamente scrive: “ Il diritto perde la razionalità dei contenuti e guadagna la pura razionalità della forma. … Alla verità del messaggio divino, dell'eterna natura e della ragione umana subentra la validità della procedura. ... Nulla è più naturale, nulla giunge dalla tradizione, ma tutto è artificiale e costruito dalla volontà. Il valere del diritto è nel volere, che sia capace di attraversare i canali delle procedure e di calarsi nelle forme della posizione giuridica. ... Queste forme e procedure sono l'effettiva posta nella lotta fra partiti politici e fra gruppi economici. Chi le conquista e manovra è signore del diritto, e vi esprime la propria volontà di potenza. L'assenza di vincoli esterni, la caduta di condizioni obbliganti, l'apertura a qualsiasi scelta consegnano il diritto alle volontà più forti e risolute. Il dominio sulla forma è dominio sul diritto. ... Il diritto, risolvendosi in apparato produttore di norme, solleva, unico ed esclusivo, il problema della validità procedurale: se esse siano emanate secondo le regole di funzionamento della macchina. La storia – o, meglio dovrebbe dirsi, la considerazione storiografica – rompe il dominio del concetto sull'oggetto, del metodo sulla materia di studio: relativizza le norme, scopre l'essenza di un formalismo produttivo, capace di “lavorare” qualsiasi contenuto e giunge, così, al pieno e perfetto nichilismo. Il diritto, ormai separato dall'ordine cosmico e dalla sapienza divina, si getta nelle braccia di volontà terrestri che lo traggono dal nulla e lo risospingono nel nulla. Legandosi alla finitezza del tempo, il diritto esperisce tutte le possibilità dell'essere e del non essere”. Ebbene, lo svuotamento del contenuto delle norme – l'affermazione della nientità del non niente, che, come efficacemente afferma Emanuele Severino è il nichilismo, - conduce inevitabilmente ad individuare il problema procedurale – relativo appunto alla produzione delle norme – come l'unico punto stabile, l'unico centro rimasto dopo la perdita di antichi centri e verità. Come ricorda Irti, Pietro Piovani, allievo di Giuseppe Capograssi, definiva giustamente il formalismo come un “contenutismo deluso”: all'indifferenza contenutistica corrisponde il formalismo procedurale. A tale riguardo, l'autore scrive:“ Il formalismo è fraterno al nichilismo, insieme fattore determinante e conseguenza ineluttabile. Dove i contenuti sono decisi dal volere umano e perciò mutevoli e contingenti, ivi la forma assume la posizione di centro, di superstite e unica garanzia”. ... “ Il nichilismo giuridico è proprio in codesta insensibilità o neutralità della forma rispetto al contenuto. Nessun contenuto è vincolante; nessuno escluso. Contenuti interdetti o obbliganti presuppongono un criterio, che stia sopra il diritto, e perciò attribuisca o neghi qualità di diritto alle singole norme. Bisognerebbe uscire dalla positività, cioè dalle volontà decidenti, e giungere, al di fuori e al di sopra di esse, ad un principio immutevole: assoluto, perché sciolto dal tempo e dalla storia. La critica del nichilismo è persuasiva ed efficace soltanto se scopre l'uscita di sicurezza, il varco che permetta di raggiungere l'assoluto e l'immutabile”.

A mio modo di vedere, il problema centrale è quello del processo con il quale è posta e determinata l'oggettività delle norme, cioè dell'individuazione di un criterio che possa orientare le scelte della libera volontà umana e dare contenuto alle forme giuridiche; in sostanza, la questione fondamentale – che pone anche Natalino Irti, richiamando Alessandro Passerin D'Entrèves, del quale ho avuto la fortuna di conoscere una guida teologica - è quella della verità e, quindi, della scoperta di una giuridicità naturale. Infatti, se una concezione giuspositivistica che, ovviamente, non sia solo necessariamente metodologica e il nichilismo – ad essa inevitabilmente connesso e presupposto - rendono possibili tutti i contenuti normativi che provengono dal nulla e nel nulla ritornano, una critica nei loro riguardi deve recuperare un fondamento assiologico del diritto, che pur nella limitatezza, fallacia e caducità dell'esistenza umana e dell'esperienza storica degli ordinamenti positivi, sia espressione di una metafisica dell'uomo. Questa non umilia la libera volontà umana creatrice delle norme – che opera nel piano dell'immanenza e, quindi, dell'esistenza -, ma anzi la esalta come manifestazione di un criterio di ragione – la recta ratio - nel quale, pur nella fallibilità dell'esistenza umana, si riflette la verità dell'Essere – che appartiene al piano della trascendenza -. Il recupero di un fondamento assiologico del diritto passa necessariamente attraverso una ridefinizione del rapporto fra trascendenza e immanenza e, quindi, di quello tra verità e libertà. Infatti, la rivoluzione del piano d'immanenza e la coincidenza perfetta dell'orizzonte dell'immanenza stessa con l'ordine politico democratico, come sua conseguenza necessaria, - hanno determinato una perdita progressiva e inarrestabile – a tale riguardo Heidegger parla di oblio e trascuratezza ( Seinsvergessenheit - Seinsverlassenheit ) – della verità dell'Essere e hanno privato progressivamente l'uomo e la sua libera volontà creatrice delle norme di qualsiasi criterio e punto di riferimento stabile. In realtà, - come giustamente afferma Cornelio Fabro - senza l'autentica trascendenza (la verticalità) non ha senso neanche l'immanenza (l'orizzontalità), senza il riferimento dell'Io all'Assoluto, al Principio che l'ha posto, l'uomo crolla nel caos dell'infraumano. E il diritto come pura tecnica sociale – liberato da ogni criterio teologico, giusnaturalistico o giusrazionalistico – si affida al salvagente della forma; la razionalità non riguarda più i contenuti delle norme, ma il regolare funzionamento della produzione normativa. Il diritto è così ridotto al nulla: da questo proviene con un atto produttivo della volontà umana e in questo ritorna. Sono palesi gli esiti totalitari di una concezione giuspositivistica, fraterna al nichilismo, - che non sia solo metodologica – i quali hanno segnato tragicamente la storia europea nel ventesimo secolo – mi riferisco alle esperienze nefaste del nazifascismo e del socialismo realizzato – esiti che sono propri anche dell'immanentismo democratico, come afferma giustamente Carl Schmitt in polemica con Hobhouse. Rispetto alla prospettiva di recupero del fondamento assiologico del diritto, che – come ho già detto – rimanda al rapporto fra trascendenza ( verticalità) e immanenza ( orizzontalità) si appalesano i limiti sia di una visione storicistica – la quale, riducendo il valore alla storia e ritenendo che il diritto sia solo quello attuato nella medesima, rimane sostanzialmente tutta interna ad una concezione giuspositivistica -, sia di quella razionalistica astratta - la quale ritiene le norme espressione di una razionalità astorica che non considera criticamente anche il dato empirico caratterizzato dalla finitezza, caducità e fallibilità dell'esistenza umana nella quale affermare in concreto il valore -. Come giustamente afferma Wojtyla in dissenso con Scheler, il valore che fonda il diritto positivo – e che concretizza il concetto di diritto naturale – è congiunto all'Ente ed è con esso interdipendente, perché il valore è nell'Essere; ciò comporta una corrispondenza e interdipendenza tra l'ordine assiologico e quello ontico. È inerente all'Essere dell'uomo e del mondo ed è accessibile all'uomo medesimo come creatura razionale creata ad immagine e somiglianza di Dio. Proprio a tale proposito, Tommaso d'Aquino, nella Summa Theologiae scrive:” Lex naturalis nihil aliud est quam partecipatio legis aeternae in rationali creatura”. E' il caso di chiarire che - nella visione tomistica - l'uomo partecipa all'ordine della creazione come essere dotato di ragione e di libertà. La sua libertà non è assoluta autodeterminazione come ad esempio afferma Sartre, il quale negando l'esistenza di Dio, e più in generale di una natura umana comune e preesistente, - d'altronde coerentemente con il pensiero esistenzialista secondo il quale l'esistenza precede l'essenza – ritiene che sia l'uomo, con assoluta e incondizionata libertà, a creare i valori e a definire il giusto e l'ingiusto. Pensare questo significa ritenere che la vita di per sé sia nulla e che il valore non sia altro che il senso dato ad essa da un'assoluta, arbitraria e incondizionata libertà. Invece, il valore è nell'Essere, ad esso inerente e con esso interdipendente. Il diritto naturale è inscritto dal Creatore nell'Essere dell'uomo al quale, come creatura razionale, compete scoprirlo nel faticoso cammino dell'esistenza caratterizzata da finitezza e fallibilità. In conclusione, al termine di queste brevi riflessioni, credo che la prospettiva delineata da Passerin D'Entrèves sia quella giusta per il recupero di un fondamento assiologico del diritto che sappia comporre in una sapiente sintesi l'antitesi sofistica tra fusis e nomos come presupposto di una più sicura legittimità degli ordinamenti positivi.